梁建鹏，徐州刑事案件律师，现执业于江苏求臻律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。name律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。

破产财产的界定

　　破产问题必然涉及到破产财产问题,这个问题是关系到破产企业的利益,同时也是债权人利益保护的重要环节。破产财产的多少还直接关系到破产程序的进行和终结。

　　一、破产财产的概念与特征

　　1.理论界的破产财产定义

　　破产财产的定义,在教材中大体分为两大类。一种是单一定义型,第一,;从一般意义上说,破产财产是破产程序开始时由债务人所有的财产及财产权利所构成的财产性集合体;。第二,;破产财产是指在破产程序中,依照破产法的规定宣告破产时,为了清偿破产债权人的需要而组织管理起来的破产人的全部财产;。或;由破产管理人进行管理及处分的破产人的全部财产的集合,在破产法中被称作‘破产财产’。;第三,;破产财产,是指破产宣告时至破产程序终结期间,归清算组占有、支配并用于破产分配的财产人的全部财产的总和。;〔1〕另一种是双重定义型,这种定义将破产财产从不同角度联合界定,比如从形式意义与实体意义上。实践中通常采用单一型定义。

　　2.破产财产的法律特征

　　破产财产必须是破产企业所有或者有权处分的财产。破产人应该享有破产财产的;财产权;。同时对这一个所有权在理论界存在争议,如果从一个特殊角度,即国有企业的财产属于国家所有,国家仅授权国有企业经营管理的财产,企业仅享有经营管理权,即占有、使用和部分处分权。根据《民法通则》第48 条的规定全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事,全民所有制企业本身

　　对企业的财产只享有经营管理权,企业财产的所有权归国家所有。故而凡是国家授权企业经营管理的财产也应属破产财产范围。

　　破产财产是能够依照破产程序进行破产分配的财产,具有财产权特征。破产财产具有特殊的目的性和使用性。不能进行破产分配的财产,则不属于破产财产。

　　破产财产必须是破产财产的范围内的财产,这是法律具体规定的,也即是必须是破产宣告时属于破产企业的财产,或将来行使的财产请求权,或者在破产宣告后,破产程序终结前破产企业新取得的财产。

　　破产财产是由清算组占有和支配的财产。我国破产法律规定:破产财产,非经清算组的同意,任何人不得占有、使用和处分。清算组对破产财产享有专属支配权。

　　二、破产财产的性质与范围

　　1.破产财产的性质

　　关于破产财产的性质理论界流行的是两种学说。一种为客观说。该学说认为,破产财产是权利客体,而其所有人为破产人。另一种是主体说,该学说认为,在破产程序中,破产财产管理人既非破产人的代理人,也非债权人的代理人,其存在的目的就是为了公平解决破产财产的分配。当然由于我国现在《破产法》的主体为企业法人,故这两种学说争议不太明显,但是在市场经济的运行规制下,从长远的追求公平公正,我们应采主体说。

　　2.破产财产的范围

　　理论方面的立法例

　　目前从各国的立法实践看以时间限制为标准,主要有两种立法例。一种为固定主义,仅以破产人在破产宣告时的所有财产为限。另一种为膨胀主义,不仅限于破产人被宣告破产时的所有财产,而且应当包括破产人在破产宣告后至破产终结前新取得的财产。

　　实践中的法律规定

　　最高人民法院在2002年7月30日颁布,2002年9月1日开始实施的法释[2002]23号最高人民法院公告《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中,对破产财产的构成作如下规定:;债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产;债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产;应当由债务人行使的其他财产权利。;由上述规定可见,破产财产不是财产的形态,而是就财产归属是否属于破产企业、属于破产企业全体债权人受偿范围的财产总称,是相对于上述范围以外的财产而言的一个概念。从财产形态而言,破产财产包括货币资金、实物资产、对外投资以及商标权、专利权、著作权、债权、财产使用权等无形财产权。

　　法律中规定破产财产的范围的排除

　　《破产法》除了明确规定破产财产的范围,同时也规定了范围之外的一些特殊。;最新司法解释;的第71条就明确规定了九类,同时实践中学者还补充有;禁止流通的财产或财产权益,如枪支弹药等。;〔2〕

　　三、司法实践中关于破产财产争议较多的问题

　　1.已经作为担保物的财产是否属于破产财产《破产法》第28条规定,已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产财产。对此理论界存在两种观点。一种观点认为,已作为担保物的财产不属于破产财产,只有用于对破产债权人清偿的财产才属于破产财产, 如我国现行法立法之规定。另一种观点认为,已作为担保物的财产也应当属于破产财产。笔者认为,将担保物作为破产财产有其合理性。权衡利弊,将已担保物的财产作为破产财产是可行的。这一点实际上也有利于解决法律疏漏,全面保护当事人利益。对于有担保物担保的债权人也可以通过别除权得到保护。

　　2.关于破产企业以无偿划拨方式取得的土地是否属于破产财产

　　从目前理论界争论中有两种观点:一种意见认为这种以划拨方式得到的土地使用权不能作为破产财产,理由是根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定:;无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权,并可依照本条例的规定予以出让。;如果将划拨土地列为破产财产清偿债务,是违反这一法律规定的,同时也是对国有资源的极大损失。

　　另一种意见认为,破产企业以划拨方式取得的土地使用权,也是依法履行一定手续后的合法取得,应归入破产财产。理由首先是改革开放后也相应改革土地使用制度,1988年对城镇国有土地开征土地使用税,1990年又承认土地使用权的有偿出让、转让、抵押、出租或者用于其他经济活动,土地使用权流通限制有所松动;其次对债权人有失公平,对破产企业也欠公允;再次,也不符合市场经济主体平等的基本要求。

　　这两种观点可以说是均有其理,而这一个争论到2003年4月18日正式施行的最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中得到了立法上的解决。最终肯定了破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产,在企业破产时,有关人民政府可以予以收回,并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业,其依法取得的国有土地使用权,应依据国务院有关文件规定办理。

　　3.关于破产企业的非经营性资产的处理

　　破产企业投资兴办的托儿所、幼儿园、学校、医院等职工福利性机构。单纯从财产的来源看,这些机构属于破产企业的财产。但他们均属于福利性事业单位,是社会公益事业和福利事业的组成部分,它们不应属于《破产法》的适用对象,原则上不列为破产财产。

　　4.关于破产企业职工宿舍、住房是否为破产财产

　　由于这个问题关系众多职工的利益,比较难以收回、变现、分配,处置上稍有偏颇就会带来一系列社会问题,可能是基于这样的考虑国务院在1997年 3月2日的《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》中对于职工住房采取同上面非经营资产相同的做法。现阶段,由于国家开始新的;房改;政策,对于财产的归属与具体的分配都对这一规定提出挑战。当前有学者提出破产企业的职工宿舍、住房应属于破产财产,在分配时应当折价抵偿给债权人。债权人可以按照我国的;房改;政策,采取向住户出售产权等方式收回债权,得到清偿。但是在处分房产时,应当明确规定;买卖不破租赁;的原则。〔3〕

　　5.关于企业分立中破产财产的界定

　　我国《公司法》第185条规定,公司分立时,债权人在法定期间内要求公司清偿债务或者提供相应的担保的,而公司不清偿或不提供担保的,该公司不得分立。因此,公司在破产宣告前违反此规定进行的分立,应属无效。

　　6.关于破产企业对外投资是否列入破产财产

　　随着企业对外投资的增多,破产财产出现了一些新的问题。在理论上企业对外投资是企业总资产的一部分,应当也进行清算,列为破产财产,具体有以下情况:

　　第一,独立投资设立的企业,即便是取得了法人资格,也应当对企业整体进行清算,