梁建鹏，徐州刑事案件律师,现执业于江苏求臻律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

诈骗不能提起刑事附带民事诉讼

　　现在司法实践中，法院往往对提交的刑事附带民事诉状不受理。理由是，诈骗罪不属于刑事附带民事诉讼的范围。虽然第77条规定：;受害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。; 最高人民法院关于执行若干问题的解释第84条至102条都规定了，受害人在刑事案件立案以后一审判决以前都有权申请刑事附带民事诉讼。但是，问题就出在2000年最高法颁布施行的，根据该规定，只有因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，这两种情况可以提起附带民事诉讼。显然诈骗案中，甲被骗的20万元不属于上述两种情况。这种情况属于犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。根据该第5条 经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。也就是说，不是任何刑事案件造成受害人经济损失，受害人都可以提起刑事附带民事赔偿诉讼的。比如，像故意伤害罪、抢劫罪等，在犯罪过程中造成了受害人人身伤害、物品损害的，可以就医疗费、误工费、交通、食宿、物品损害价值提起刑事附带民事诉讼，而不需要另行提起民事诉讼。

　　但是，法律的规定并不科学，诈骗案等经济犯罪案件，受害人追回损失的财务是经过如下程序：第一，由公安机关、检察院在侦察、预审、提起公诉前的阶段进行追赃;第二，在法院立案后法院审理前再让被告退赔。但如果追赃不成，受害人往往自认倒霉，因为根据上述规定受害人不能提起刑事附带民事诉讼。如果再另行提起民事索赔，还要先交诉讼费，而被告人刑满释放后，是否能赔偿还是未知数。

　　法院是否应通知受害人到庭

　　更令人失望的是，如果是发生在异地的案件，在异地侦查、审查起诉、审理，有时候开庭都不通知受害人。这一点让很多受害人对于法律的公正性、司法机关的权威性提出质疑。到底法院不通知受害人开庭算不算程序违法根据第151条 人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：

　　将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人。对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人，或者在必要的时候指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护;将开庭的时间、地点在开庭三日以前通知人民检察院;传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达;

　　第155条 公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。

　　上述并没有出现必须通知受害人的具体的强制性的规定。

　　因为公诉案件中，诉讼中的主体是公诉机关和被告人，没有具体规定法院开庭必须通知受害人，实践中有的法院或者有的案子会通知，有的是没有通知。法院是考虑到一是法律没有明确强制要求通知;二是诈骗、盗窃、非法集资等案件中受害人比较多，而且在公安机关侦察、检察院审查起诉阶段对于每个受害人的情况都已经记录在提交的证据当中，法院认为没有必要通知，才造成了目前的现状。但是，法律的漏洞、法院的考虑是值得商榷的，公诉案件中，虽然没有明确法院通知受害人开庭的具体规定，但是，根据第151、155条的精神，受害人是有权参加庭审的。受害人是整个案件中最无辜的，法院通知受害人开庭不仅是法院和法律对受害人的应有尊敬，而且法院通知受害人开庭，可以使受害人对庭审的亲身经历能更深的对判决的理解和认可。

在刑事附带民事诉讼中可以采取什么措施？

　　第99条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。所以在刑事附带民事诉讼中可以采取以下措施：

　　一、财产保全

　　附带民事诉讼本质上一种民事诉讼，在民事诉讼中可以采取财产保全和先予执行措施，因而在附带民事诉讼中，也可以采取财产保全和先予执行措施。

　　附带民事诉讼的财产保全，是指在刑事诉讼过程中，在可能因被告人或其他人的行为导致将来发生法律效力的附带民事诉讼判决不能或难以得到执行时，司法机关对被告人的财产采取一定的保全措施，从而保证附带民事判决能够得到执行。刑事诉讼法第77条第3款规定：;人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。;这里的查封和扣押，即是附带民事诉讼中的保全措施。

　　附带民事诉讼的财产保全应当注意：第一，必须存在紧急情况，即被告人或其他人可能实施某种行为导致法院未来作出的附带民事诉讼判决可能无法或难以得到执行。第二，财产保全的对象限于被告人的财产或与本案有关的财产，对于与被告人和本案无关的财产不得进行保全。第三，保全财产的价值必须相当于权利请求或诉讼请求的价额或金额，不能大于权利请求或诉讼请求的价额或金额。第四，采取财产保全措施后，如果案件情况发生变化，据以采取财产保全的原因消失，应当及时撤销财产保全。

　　二、先予执行

　　附带民事诉讼的先予执行，是指在刑事诉讼过程中，在法院就附带民事诉讼作出判决之前，司法机关根据民事原告人的请求，要求民事被告人先行给付民事原告人一定款项或履行一定义务并立即执行的措施。最高人民法院2000年11月20日通过的规定：;根据第一百条的规定，对于附带民事诉讼当事人提出先予执行申请的，人民法院应当依照民事诉讼法的有关规定，裁定先予执行或驳回申请。;

　　附带民事诉讼的先予执行必须符合以下条件：第一，附带民事诉讼当事人之间的权利义务关系明确、肯定，没有争议。第二，双方当事人之间不存在对等的给付义务。第三，行使权利具有紧迫性，即附带民事原告人急需实现其权利，不实现其权利将严重影响其生产或生活。例如，故意伤害案件中，不先予执行医疗费，被害人就无法得到及时救治；故意杀人案中，不先予执行被害人抚养的未成年人或老人的生活费用，被害人家属将生活无着，等等。第四，必须附带民事诉讼原告人提出了申请，否则，司法机关不依职权决定先予执行。第五，必须附带民事诉讼被告人有履行能力，如果被告人确无履行能力，即使原告人提出了申请，也不应先予执行。